由美國次貸危機(jī)引發(fā)的世界金融危機(jī)，使全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，也給我國就業(yè)形勢帶來很大影響，不少用人單位出現(xiàn)了停止招聘、崗位流失、人員精簡的現(xiàn)象。調(diào)查結(jié)果表明，自2008年9月以來，因用人單位解聘員工而引發(fā)的勞動爭議案件占到爭議總量的30%左右。而這類勞動爭議當(dāng)中，有不少是由于勞務(wù)派遣中的用工單位不規(guī)范的退工行為所導(dǎo)致的。
眾所周知，勞務(wù)派遣是一種勞動力的聘用和使用相分離的用工機(jī)制。就現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，用工單位規(guī)范的退工方式主要有以下3種。
一是法定退工。
《勞動合同法》第65條第二款規(guī)定：被派遣勞動者有本法第39條和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位。勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。據(jù)此，法定退工又分為即時(shí)退工和限制性退工。
即時(shí)退工是指派遣員工在存在過錯(cuò)、過失或者試用期內(nèi)不符合要求的情況下，用工方可以立即將派遣員工退回派遣公司，無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的退工方式。根據(jù)《勞動合同法》第39條之規(guī)定，派遣員工的下列6種行為，都會導(dǎo)致立即退工的發(fā)生： （一）在試用期間被證明不符合用工單位錄用條件；（二）嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用工單位造成重大損害；（四）派遣員工同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成用工單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正；（五）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用工方在違背真實(shí)意思的情況下使用派遣員工；（六）被依法追究刑事責(zé)任。
限制性退工則是指派遣員工由于身體、技能原因不符合用工方的崗位用工需要，用工單位在履行法定義務(wù)后，將派遣員工退還給派遣公司的退工方式。限制性退工包括不勝任退工和醫(yī)療期期滿退工。根據(jù)《勞動合同法》第40條規(guī)定，派遣員工患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作；或者派遣員工不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任用工單位的工作，用工單位可以行使退工權(quán)。由于被限制性退工的員工沒有過錯(cuò)、過失行為，用工方在退工時(shí)必須履行3項(xiàng)義務(wù)：一是對派遣員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗。在派遣員工由于身體或能力原因不能從事派遣崗位時(shí)，用工單位要對其培訓(xùn)或調(diào)崗，其后仍然不能從事或勝任的，方可退工；二是要提前30日書面告知派遣員工被退工的事實(shí)。不能提前30日告知的，要向派遣員工支付1個(gè)月工資作為代告知補(bǔ)償；三是根據(jù)派遣員工在用工單位的工作時(shí)間，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，每工作1年支付1個(gè)月工資，不滿6個(gè)月支付半個(gè)月工資，滿6個(gè)月不滿1年支付1個(gè)月工資。
二是約定退工。
由于金融危機(jī)導(dǎo)致用工單位不能繼續(xù)使用派遣員工的，法定退工方式基本無法使用。因此，能否實(shí)施退工行為，關(guān)鍵要看用工單位與派遣公司的勞務(wù)派遣合同是如何約定的。
勞務(wù)派遣合同作為民事合同的一種，在平等自愿和協(xié)商一致的原則下，用工方和派遣方可以在派遣協(xié)議中約定退還派遣員工的情形。比如，用工單位依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定正在進(jìn)行重整的，生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難不能繼續(xù)使用派遣人員的，因轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整需裁減人員的，或停產(chǎn)歇業(yè)或部門撤銷、合并的，都可以約定為退工條件。
但是在設(shè)定退工條款或者行使退工權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意下列事項(xiàng)：首先，約定退工條件內(nèi)容必須合法。比如派遣協(xié)議中不能約定 “派遣員工患病休假超過30日，用工方可以退工”，也不能約定 “派遣員工不能勝任工作的，用工方可以退工”，因?yàn)樯鲜黾s定都違背了法定退工關(guān)于不勝任退工和醫(yī)療期期滿退工的強(qiáng)制性規(guī)定。另外，約定退工權(quán)的行使要以合同約定清晰準(zhǔn)確為前提。與裁減本單位正式職工不同，用工方退還派遣人員是不能利用《勞動合同法》第40條第 （三）款關(guān)于 “客觀情況變化解除”以及第41條關(guān)于 “經(jīng)濟(jì)性裁員”的規(guī)定的。還需強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，不能憑借約定侵犯派遣員工的合法權(quán)利。比如，不能利用約定退工規(guī)避勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金享有權(quán)或勞動合同履行權(quán)。
三是協(xié)商退工。
用工方在不具備法定退工或約定退工條件的情況下，也可以通過與派遣公司的協(xié)商，在征得派遣員工認(rèn)可后，實(shí)施退工行為。此外，派遣協(xié)議期滿的，用工方也可以退還派遣員工。
值得注意的是，用工單位將員工退還給派遣公司后，派遣公司能否解除派遣員工的勞動合同要具體情況具體分析。如果屬于法定退工，派遣公司可以解除派遣員工的勞動合同。如果是約定退工，派遣公司不得直接解除勞動合同，應(yīng)創(chuàng)造機(jī)會繼續(xù)派遣該員工至其他用工單位；無法派遣的，在勞動合同期間應(yīng)當(dāng)保障其最低工資待遇；員工拒絕到其他用工單位工作或者不接受停工期間的最低工資待遇的，派遣公司可以解除其勞動合同。如果是協(xié)商退工，由于已經(jīng)征求派遣員工的意見，因此可以根據(jù)協(xié)商的結(jié)果決定勞動合同的存續(xù)或解除。至于說派遣合同期滿退工，由于勞動合同與派遣合同的期限是一致的，因此，是否終止勞動合同，要看派遣公司和員工的共同意愿。
