案例
小張于2008年3月6日到廣州某外企工作， 2009年11月5日，該公司在支付了經(jīng)濟補償金后將小張解雇。雙方就未簽書面勞動合同的賠償問題發(fā)生爭議，小張月工資2萬元，公司應向其加付多少個月工資？
律師說法：
筆者認為，應當按照每月2萬元的標準支付19個月的工資。
一、關于超過一年是否支付二倍工資問題。
不訂立書面勞動合同的法律責任，分為自用工之日起超過一個月不滿一年不訂立書面勞動合同的責任和違反法律規(guī)定不訂立無固定期限勞動合同的責任。前者由《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定，后者由第八十二條第二款規(guī)定。
筆者認為：上述兩個法律責任在邏輯上是交叉的關系。交叉部分即：超過一年不訂立書面勞動合同的法律責任＝超過一年不訂立書面勞動合同而視為訂立無固定期限勞動合同但仍未訂立書面勞動合同的法律責任。
《勞動合同法》第八十二條的兩個條款規(guī)定的法律責任不存在沖突，因為，其一，第一款只是規(guī)定“用工之日起超過一個月不滿一年不訂立書面勞動合同的”應當支付二倍工資，但不能當然的得出“滿一年后不訂立書面勞動合同的”不應當支付二倍工資的結(jié)論。其二，第八十二條規(guī)定是為了解決現(xiàn)實中用人單位出于種種原因，不愿意與勞動者訂立書面勞動合同，從而容易產(chǎn)生爭議，不利于保護勞動者權益的情況，解決書面勞動合同簽訂率偏低的問題，兩個條款的立法意圖具有一致性，其法律責任都是解決書面勞動合同簽訂率偏低問題的重要一環(huán)，如果認為超過一年不訂立書面勞動合同的法律責任僅僅是“視為訂立了無固定期限勞動合同”則即與該條立法的精神不符，也不利于保護勞動者的權益，更何況將“訂立無固定期限勞動合同”理解為是一種法律責任，無論在法理上還是情理上都難以說的通（對勞動者來說，有時候無固定期限勞動合同限制了勞動者的單方解約權，對勞動者不一定有利）。
綜上所述，筆者認為：無論是否超過一年，不訂立書面勞動合同都要依照《勞動合同法》第八十二條支付二倍工資，只不過需要明確的是：如果超過一年未訂立書面勞動合同，要求用人單位承擔的是兩個法律責任，一個是依照該條第一款承擔的“用工之日起超過一個月不滿一年不訂立書面勞動合同的責任”；一個是“超過一年應當訂立無固定期限勞動合同而沒有訂立無固定期限書面勞動合同的責任”——如果勞動者不要求訂立無固定期限的勞動合同，則無權主張第二個法律責任！
關于不依法簽訂書面無固定期限勞動合同應當繼續(xù)支付二倍工資的觀點為有關參與勞動合同法立法論證和起草的學者所持。如：王全興教授在《勞動合同法條文精解》中論述道：“規(guī)定用人單位支付2倍的工資，旨在促使用人單位補簽書面勞動合同，故該責任應當以補簽書面勞動合同為終止期限。當超過1年仍未補簽書面勞動合同的，雖然已被視為訂立不定期勞動合同，……依照本條（指八十二條）第2款的規(guī)定，不訂立不定期勞動合同的，也要承擔支付2倍工資的責任”。再如：楊景宇、信春鷹主編、全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著的《中華人民共和國勞動合同法解讀》認為：“對于超過一年不訂立書面勞動合同的……按照本條（指八十二條）第2款的規(guī)定追究法律責任，即：自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”。
二、關于本案的仲裁時效問題
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。”第四款規(guī)定：“ 勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內(nèi)提出”。
根據(jù)上述法條，本案涉及的仲裁時效問題可以歸納為兩個爭點：其一，本案是適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定還是第四款的規(guī)定？換句話說就是，不訂立書面勞動合同二倍工資的勞動爭議是第一款規(guī)定的一般勞動爭議還是第四款規(guī)定的拖欠勞動報酬的勞動爭議？其二，如果適用第一款，如何理解仲裁時效的起算日？換句話說就是，如何理解“權利被侵害之日”？
筆者認為：本案的仲裁時效問題應當適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款規(guī)定，理由是：從《勞動合同法》第八十二條的用語來看，用人單位的法律責任是支付“二倍工資”，法律的原旨是通過加倍支付工資的形式促使用人單位履行訂立書面勞動合同的法定義務，所以，加付的一倍工資應當理解為勞動者依法獲得的額外工資，故應當適用第四款的仲裁時效規(guī)定。
關于仲裁時效的起算日問題，有人認為《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定的一般仲裁時效的起算點“知道或者應當知道其權利被侵害之日”即為勞動爭議發(fā)生日，我認為未必妥當。
在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》頒布之前，勞動法第八十二條規(guī)定了“自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)”提起勞動仲裁申請的期限，之后，《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》》（以下簡稱《意見》）第85條將 “勞動爭議之日”解釋為“是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日”，該解釋的表述與《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的表述相同。在實務上，在在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》頒布之前對“勞動爭議發(fā)生日”的理解曾存在兩種不同的觀點：一種以前述《意見》第85條的規(guī)定，認為是：“當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日”；一種認為是：“一方當事人對對方當事人的意思表示明確表示異議之日”。（見《最高人民法院勞動爭議司法解釋的理解與適用》第28頁），后來，在最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條和第二條中，在處理特定案件（主要是拖欠工資的案件）上采用了上述第二種觀點�？梢哉f，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》關于仲裁時效分兩個條款區(qū)別對待做出規(guī)定的做法是充分考慮認識上的爭議和借鑒了司法解釋的結(jié)果。但由于《勞動法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》在仲裁期限或仲裁時效上的表述并不相同，不能當然的將《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定的“當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日”簡單地等同于《勞動法》第82條規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生日”。
筆者認為：正確理解仲裁時效，要注意到《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對《勞動法》規(guī)定的修改和突破，在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》頒布實施之后，該法的規(guī)定與《勞動法》及其配套法規(guī)、最高人民法院有關司法解釋存在沖突的情況下，應當按照法的價位高低和新法優(yōu)于舊法的原則，適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，按照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定去理解仲裁時效問題，而不能再參考該法之前的爭議和司法解釋。具體的說，我認為，現(xiàn)在，仲裁時效的正確理解要把握兩點：1、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定的“當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日”并非“勞動爭議發(fā)生日”，更非“一方當事人對對方當事人的意思表示明確表示異議之日”，具體到本案，如果將加付一倍工資的仲裁時效理解為適用該款的規(guī)定，則2008年3月份工資的支付日即為該月加付一倍工資仲裁時效的起算日。2、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款規(guī)定的仲裁時效為拖欠工資的特殊仲裁時效，其起算日為勞動關系終止之日起一年。
特別提醒
1、用人單位連續(xù)二十個月不與勞動者訂立書面勞動合同的，如果勞動者要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，則用人單位應當向勞動者加付19個月額外工資；如果勞動者不要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的，則用人單位應當向勞動者加付11個月額外工資。
2、勞資雙方因超過1年未訂立書面勞動合同發(fā)生勞動爭議，要特別注意“是否同意訂立無固定期限勞動合同問題”對加付多少個月工資的重要影響！
一點思考
本案爭議中的第二種觀點顯然注意到不訂立書面勞動合同的法律責任對用人單位而言稍顯嚴苛，具有一定的合理性，本案勞動者月薪2萬元，如果仲裁主張或支持，則用人單位要賠償38萬元巨款，其嚴苛不言自明，所以筆者贊成將不訂立書面勞動合同的法律責任像經(jīng)濟補償金的法律責任一樣做一最高額的限制。
